Доля в компании вместо выплаты бонуса ключевому сотруднику: как на практике оформить опцион?

Рассказывает:

Динара Сафина,

руководитель практики корпоративного права и венчурного инвестирования ЮК «Зарцын и партнеры»

Опцион – это договор, по которому сотрудник по истечении определённого срока и при выполнении определенных условий получает право приобрести долю в компании.

ГК РФ описывает две модели опциона:

• опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ),
• опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ).

Опцион на заключение договора – это, по сути, безотзывная оферта. Стороны согласовывают условия, сроки и обстоятельства, при которых ее можно акцептовать.

По опционному договору сторона, при наступлении определенных обстоятельств, вправе потребовать от контрагента совершения определенных действий.

Соглашения с ключевыми сотрудниками, как правило, структурируют по модели опциона на заключение договора.

Корпоративные права сотруднику можно не передавать

Опцион может быть классическим или фантомным.

По условиям классического опциона сотрудник получает реальную долю в уставном капитале компании с полным объемом корпоративных прав. Сведения о нем вносятся в ЕГРЮЛ.

По условиям фантомного опциона стороны договариваются о размере доли, в соответствии с которым сотрудник будет, например, получать часть распределенной прибыли общества, если выполнит KPI. По условиям фантомного опциона сотрудник не получает корпоративных прав, но получает денежное вознаграждение, соответствующее его фантомной доле.

Фантомный опцион заключается в качестве непоименованного в ГК РФ договора на основании принципа свободы договора.

В обоих случаях сотрудник заключает договор с собственником бизнеса.

Требования к содержанию и форме

Существенным условием опциона является его предмет. В случае классического опциона для ключевого сотрудника это:

• право на заключение договора купли-продажи доли,
• существенные условия договора купли-продажи доли: размер доли и ее цена.

И размер доли, и цена могут быть фиксированными, а могут определяться по формуле, которую часто привязывают к KPI сотрудника. В договоре важно расшифровать все показатели формулы.

Предоставляя опцион ключевому сотруднику, необходимо соблюдать требования законодательства для сделок с долями. В частности, необходимо заверить опцион нотариально (ст. 429.2 ГК РФ и ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Иначе соглашение будет ничтожным.

Опцион ключевому сотруднику можно составить как отдельное соглашение или инкорпорировать его в текст иного соглашения, например, корпоративного договора. Динара Сафина советует отдать предпочтение отдельному документу, потому что иначе заверять у нотариуса придется корпоративный договор целиком.

На заметку

Опционы оборотоспособны. К ним применяются правила ГК РФ о цессии. Поэтому если компания не хочет, чтобы сотрудник переуступил опцион другому лицу, запрет необходимо прямо прописать в соглашении.

Плата за опцион

По общему правилу опцион на заключение договора является возмездным (п. 1 ст. 429.2 ГК РФ). Он предоставляется за так называемую опционную премию, которая по общему правилу не засчитывается в счет оплаты по основному договору.

Но ГК РФ не исключает и безвозмездные опционы (ст. 423, 429 ГК РФ). В этом случае в соглашении указывают, что опционная премия равна нулю или засчитывается в счет оплаты по основному договору.

Стоимость доли

Поскольку в опционе с ключевыми сотрудниками цена доли прописывается чаще всего номинальная или даже ниже номинала, у компании могут возникнуть налоговые риски. У налоговиков могут возникнуть вопросы, почему сделка заключена на нерыночных условиях.

В такой ситуации важно объяснить налоговой деловую цель – мотивация сотрудника или нескольких, если в компании действует опционная программа.

В случае судебного разбирательства налоговикам придется анализировать рынок и доказывать отсутствие разумных экономических причин для продажи доли по номиналу (Постановление АС Московского округа от 29.08.2016 по делу № А40-75451/13-20-256). На практике сделать это довольно проблематично.

Условия возникновения прав на долю

В опционе следует прописать условия и сроки, при которых он сработает и сотрудник сможет выкупить долю. Если срока нет, опцион действует один год.

На практике применяют две модели определения срока:

• указывают дату или период времени, в течение которого сотрудник может акцептовать оферту и получить долю. По этой модели, например, структурируют опцион, когда сотрудник должен отработать в компании определенный период времени;

• согласовывают некие отлагательные условия, после наступления которых сотрудник получает право на акцепт в течение определенного периода времени. Эта модель применяется, например, для переманивания сотрудника из другой компании: если он заключит трудовой договор до какой-то конкретной даты, у него появится право акцептовать оферту.

Проблемы и риски

Договариваясь об опционе, сторонам следует учитывать следующие риски.

Проблема: другие участники компании обладают преимущественным правом на долю.

Решение: первый вариант — все участники могут подписать отказ от своего преимущественного права в момент подписания опциона у нотариуса. Письменные отказы останутся у сотрудника. Однако это не решает проблему, если кто-то из участников решит впоследствии продать свою долю до момента реализации опциона. Новый участник компании отказом продавца доли не связан и сможет реализовать преимущественное право, когда сотрудник решит выкупить долю.

Второй вариант: создается отдельное юрлицо, которому передается доля в компании под опционы ключевым сотрудникам. Вариант неидеальный. В частности, остается вопрос, кто будет поддерживать деятельность этого общества.

Проблема: сторона, предоставившая опцион, может продать кому-то свою долю.

Решение: очевидный, но радикальный выход тут – залог доли. Но вряд этот вариант хорош: залоги долей отпугивают инвесторов и банки. Поэтому наиболее подходящий вариант – корпоративный договор, в котором прописан запрет на отчуждение участником, предоставившим опцион, своей доли со штрафной неустойкой за нарушение.

Проблема: уставный капитал общества может уменьшиться или увеличиться. В этом случае может меняться доля участника, который предоставил опцион.

Решение: доля фиксируется либо меняется вместе с изменением уставного капитала – на это важно указать в соглашении об опционе. В корпоративном договоре можно также прописать запрет на изменения уставного капитала либо обязанность согласовать изменение с другой стороной.

Проблема: общество может быть реорганизовано.

Решение: на этот случай можно прописать в соглашении обязанность перезаключить опцион после реорганизации.

Проблема: продажа ключевых активов компании или доли участника, выдавшего опцион. Подобные проблемы могут возникнуть в ситуации с фантомным опционом.

Решение: на этот случай в соглашении с сотрудником прописываются условия о денежной компенсации.

Действия сотрудника для получения доли

Чтобы получить долю, сотрудник должен собрать документы, подтверждающие выполнение условий опциона. Поэтому если в опционе прописаны KPI сотрудника как условие для перехода к нему доли, важно прямо перечислить, какие документы будут подтверждать их достижение.

Нотариус проверяет, соблюдены ли условия опциона, и заверяет акцепт безотзывной оферты (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.03.2018 по делу № А70-3036/2017). Это может быть отдельный документ либо удостоверительная надпись на соглашении о предоставлении опциона.

Далее нотариус уведомляет продавца о том, что сотрудник акцептовал оферту. После этого он регистрирует права сотрудника на долю в ЕГРЮЛ.

На заметку

На практике нередки случаи, когда ключевые сотрудники, получив доли по опционам, объединяются и создают проблемы собственникам бизнеса. Поэтому рекомендуется выделять под опционы всем ключевым сотрудникам не больше 10% долей, чтобы, даже объединившись, они не могли подать иск в суд.

Подготовлено по материалам вебинара «Опционы для ключевых сотрудников: как замотивировать и удержать» , организованного Юридической компанией «Зарцын и партнеры»