Ограничение ответственности в M&A сделках по российскому праву: как работают конструкции «de-minimis» и «basket»?

Мы начинаем серию статей об ограничении ответственности в M&A сделках. Эта статья – о конструкциях «de-minimis» и «basket», которые определяют минимальные размеры требований, с которыми покупатель может обратиться к продавцу. Предполагается, что требования на меньшую сумму не должны удовлетворяться. Как обычно формулируют такие условия? Как они работают с точки зрения российского права? Рассказывают: Андрей Чумаков , к.ю.н., соуправляющий партнер Lurye, Chumakov & partners Степан Морозов , старший юрист Lurye, Chumakov & partners К онструкции «de-minimis» и «basket» пришли из английского права. Они применяются в M&A сделках в качестве инструмента, с помощью которого продавцы акций и долей стремятся ограничить свою ответственность за недостатки проданного бизнеса. Из английского права эти конструкции постепенно «перебираются» и в российское право. C помощью «de-minimis» фиксируют минимальную сумму требования, которое может быть предъявлено к продавцу. Если требование окажется меньше установленного порога, то продавец по нему ответственности не несет. Размер «de-minimis» обычно устанавливается на уровне 0,1% – 2% от суммы сделки. Иногда этот размер может достигать 5 – 10%, но такие случаи на практике встречаются редко. «De-minimis» — это своего рода первая ступень защиты продавца. Цель этого условия - защитить продавца от множества мелких требований покупателя. «Basket» – это вторая ступень. С его помощью закрепляют минимальный размер совокупности требований (или одного требования), которые могут быть предъявлены к продавцу. Размер корзины может рассчитываться в пятикратном или десятикратном размере от суммы «de-minimis». Естественно, «de-minimis» и «basket» могут устанавливаться в разных размерах для разных ситуаций и для разных типов требований. ПРИМЕР

Допустим, сумма сделки составляет 100 миллионов рублей, «de-minimis» – 1 миллион рублей, «basket» – 10 миллионов рублей. Если покупатель единовременно предъявит продавцу два требования на 11 миллионов рублей, при этом размер каждого требования будет больше 1 миллиона рублей, то продавец возместит покупателю всю сумму предъявленного требования. И наоборот, продавец не будет нести ответственность, если, например, покупатель предъявит требования на 20 миллионов рублей, но при этом каждое из них будет меньше 1 миллиона рублей. В этом случае «basket» выполнен, а «de-minimis» - нет. [spacing size="15"] В M&A сделках периодически практикуется структурирование правил о «basket» по модели «deductible basket». Это означает, что стороны согласуют сумму, до достижения которой требования покупателя не подлежат удовлетворению, а после достижения – удовлетворяются в части, превышающей размер корзины. В условиях примера, приведенного выше, любое требование (или совокупность требований) на сумму до 10 миллионов рублей не подлежало бы удовлетворению, а требование на 12 миллионов рублей было бы удовлетворено только в размере 2 миллионов рублей. [spacing size="20"] Как условия « de-minimis » и « basket » урегулированы в ГК и в судебной практике? В Гражданском кодексе не содержится положений, прямо разрешающих подобные конструкции. Тем не менее, «de-minimis» и «basket» – это не что иное, как способ ограничить ответственность продавца акций/долей. Соответственно, к этим условиям применяется следующая логика. Как предусмотрено в п. 4 ст. 401 ГК , заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Иными словами, если обязательство нарушается неумышленно, то заключить соглашение, предусматривающее устранение или ограничение ответственности за такое нарушение, вполне допустимо. Это подтверждается и позицией Верховного суда, который со ссылкой на п. 4 ст. 421 ГК указал, что, по общему правилу, стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника ( п. 6 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 ). Аналогичную позицию ВС высказал применительно к ограничению ответственности за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах ( п. 37 Постановления Пленума ВС от 25.12.2018 № 49 ). Судебная практика подтверждает работоспособность положений, устанавливающих верхний предел ответственности должника применительно к взысканию убытков или уплате неустойки (см., например, Определение ВС от 26.05.2022 № 305-ЭС21-24470 по делу № А40-45186/2020 , Постановление АС Волго-Вятского округа от 05.08.2020 по делу № А43-38025/2019 ). Можно предположить, что положения о минимальном пороге ответственности должника также должны подлежать судебной защите, поскольку нет убедительных причин для применения дифференцированного подхода к установлению минимальных и максимальных пределов ответственности должника. Таким образом, «de-minimis» и «basket», включенные в российский договор купли-продажи акций/долей, тоже должны работать в той мере, в какой они предусматривают ограничение ответственности за неумышленное нарушение обязательств. [spacing size="20"] Какое нарушение обязательства при продаже акций/доли считается умышленным? Верховный суд указал, что: должник должен доказать отсутствие умысла; условия об ограничении ответственности в договоре не сработают, если должник не проявил хотя бы минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства ( п. 7 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 ). Иными словами, умысел продавца на нарушение обязательства презюмируется, если он не докажет обратное. Как это может работать в M&A сделке? Умысел складывается из двух элементов: должник должен знать о нарушении обязательства, и при этом он должен желать (или, как минимум, сознательно допускать) наступления негативных последствий (убытков) у пострадавшей стороны. Само по себе знание о нарушении обязательства, наверное, не должно свидетельствовать об умысле, однако мы не можем «залезть» в голову нарушителя, и поэтому судим об умысле, оценивая его конкретные действия. Если он нарушает обязательство и знает об этом, то было бы разумно предполагать, что ему, как минимум, безразлично, к каким последствиям это приведет для пострадавшей стороны. Аналогично – если сторона дает заверение и заранее знает, что он недостоверно, то можно предположить наличие умысла. Предположить – но не однозначно утверждать, ведь нарушитель не лишается возможности доказывать, что он все-таки не знал о недостоверности своего заверения. А если и знал, то не думал, что это приведет к значимым негативным последствиям или не воспринимал всерьез риск, который вытекает из нарушенного заверения. Иными словами, действовал неосторожно. Обратите внимание: именно продавец должен будет доказать отсутствие умысла на причинение убытков покупателю. Достаточно очевидно, что если дело дойдет до суда, покупатель «забудет» о существовании «de-minimis»/«basket» и будет настаивать на умышленности действий продавца. ПРИМЕРЫ

Допустим, продавец дал заверение, что в отношении продаваемого общества не ведутся налоговые проверки. При этом окажется, что по декларации общества на момент сделки камеральная налоговая проверка как раз проводилась. Здесь, очевидно, имеет место недостоверное заверение, и продавцу надо доказывать отсутствие умысла. Защищаясь, он может настаивать на том, что не знал о проверке (например, спросил у менеджмента) или неправильно воспринимал существо заверения (думал, что оно дается в отношении выездных налоговых проверок, так как камеральные проверки проводятся всегда). Более того, он может утверждать, что о проверке он знал, но даже представить себе не мог, к каким негативным последствиям это может привести, ведь за предыдущие N- лет существования компании было множество проверок, и ни одна не привела к негативным последствиям. Другой пример – продавец дает заверение, что его общество «надлежащим образом и своевременно платило все налоги и сборы». Впоследствии становится ясно, что общество нанимало самозанятых граждан, налоговый орган переквалифицировал отношения с ними в трудовые и доначислил НДФЛ и страховые взносы. Это тоже недостоверное заверение. Однако можно ли говорить, что продавец знал об этом, ведь он мог искренне полагать, что налогового нарушения нет и применяемая им схема вполне законна? Наличие знания о недостоверности заверения еще предстоит доказать, и, возможно, покупателю тоже придется поучаствовать в доказывании: отсидеться «в засаде» в этом случае, скорее всего, не получится. Или же, допустим, продавец может настаивать на неосторожности и говорить, что он проявил «минимальную степень заботливости и осмотрительности», проанализировав Налоговый кодекс или настояв на определенных правках в договор с самозанятым. [spacing size="15"] С практической точки зрения, все в конечном счете сведется к оценке фактического нарушения, степени знания продавца и предпринятых им мер по устранению нарушения. К сожалению, полноценная судебная практика по этому вопросу отсутствует, поэтому предсказать, какую позицию мог бы занять суд в этих и иных подобных спорах, достаточно сложно. В то же время продавцам надо учитывать, что жизнеспособность условий «de-minimis»/«basket» в российских M&A сделках остается спорной. Ведь в случае каждого нарушения продавцу придется прикладывать усилия, чтобы доказать отсутствие у него умысла и применить согласованные в договоре ограничения его ответственности. [spacing size="20"] Какие особенности « de-minimis » и « basket » при возмещении потерь по ст. 406.1 ГК? Достаточно часто, конструируя «de-minimis»/«basket», стороны распространяют их лимиты не только на убытки, но и на возмещение имущественных потерь, которое является разновидностью гражданско-правового обязательства, но не является мерой гражданско-правовой ответственности ( п. 15 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 ). Преимуществом конструкции с возмещением потерь является то, что здесь нет запрета ограничивать сумму потерь в случае умышленных нарушений. Наоборот, законодатель дает сторонам договора возможность самостоятельно сформулировать как основания возмещения потерь, так и механизм их расчета. В этой связи в контексте «de-minimis»/«basket» возможны два подхода. Первый подход предполагает, что «de-minimis»/«basket» становятся элементом самого обстоятельства возмещения потерь. Иными словами, основание для возмещения потерь в принципе не возникает, если его размер не соответствует критериям, указанным в договоре. В основе второго подхода – право сторон определять механизм расчета потерь. В этом контексте потери хоть и возникают, но при вычислении их размера полученная сумма рассчитывается с учетом правил «de-minimis»/«basket». Судебной практики по таким вопросам тоже нет, но в реальности оба подхода имеют право на существование, и в наших проектах мы сталкивались и с тем, и с другим вариантом. [spacing size="20"] [share_like_box] [spacing size="20"] [jnews_block_10 first_title="Читайте также" header_type="heading_1" number_post="6" include_post="3415,882,9670,12348,14975,2408"]

Юридические новости и аналитика
для тех, кто ценит время

Юридические новости и аналитика
для тех, кто работает с бизнесом

Ограничение ответственности в M&A сделках по российскому праву: как работают конструкции «de-minimis» и «basket»?

Юридические мероприятия в феврале 2023 года

Обзор ключевых поправок в сфере недвижимости: что меняется в 2023 году?

СЕЙЧАС ЧИТАЮТ

ВС разъяснил, как работают заверения об обстоятельствах, которые могут проявиться в будущем

Работа с самозанятыми: как исключить налоговые риски и штрафы?

Субсидиарная ответственность контролирующих банк лиц за отсутствие системы оценки рисков: новый тренд в судебной практике

Долгожданная точка в вопросе о том, что такое диспозитивная норма договорного права. Комментарий Романа Бевзенко к Постановлению КС

ШОРТРИД В СОЦСЕТЯХ

Стрим с Романом Бевзенко

ПОДПИШИТЕСЬ НА НОВОСТИ

ВОПРОС ЭКСПЕРТУ

Обзор по рубрикам

Популярные новости

ВС разъяснил, как работают заверения об обстоятельствах, которые могут проявиться в будущем

Работа с самозанятыми: как исключить налоговые риски и штрафы?

Субсидиарная ответственность контролирующих банк лиц за отсутствие системы оценки рисков: новый тренд в судебной практике

ВС рассказал, как влияет предъявление претензии к поручителю на течение срока поручительства

В обществе есть участник или акционер из недружественной юрисдикции: как управлять рисками?

«Мертвые души» в акционерных обществах: как меняется практика? Колонка Александра Кузнецова

Восстановить пароль

Юридические новости и аналитика для тех, кто ценит время

Юридические новости и аналитика для тех, кто работает с бизнесом

Ограничение ответственности в M&A сделках по российскому праву: как работают конструкции «de-minimis» и «basket»?

Вы видите только часть этого материала

ОФОРМИТЬ ПОДПИСКУ

КУПИТЬ СТАТЬЮ

АВТОРИЗАЦИЯ

Юридические мероприятия в феврале 2023 года

Обзор ключевых поправок в сфере недвижимости: что меняется в 2023 году?

ШОРТРИД В СОЦСЕТЯХ

ПОДПИШИТЕСЬ НА НОВОСТИ

ВОПРОС ЭКСПЕРТУ

Обзор по рубрикам

Популярные новости

Восстановить пароль

Юридические новости и аналитика
для тех, кто ценит время

Юридические новости и аналитика
для тех, кто работает с бизнесом