Почему неустойка — это не обеспечение? Колонка Романа Бевзенко

Рассказывает:

Роман Бевзенко,

к.ю.н., главный редактор ШОРТРИД

Я думаю, что любой практикующий юрист хорошо помнит п. 1 ст. 329 ГК:

«Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором».

Нормы о неустойке сосредоточены в параграфе 2 главы 23, которая называется «Обеспечение исполнение обязательств». В общем, я не ошибусь, если скажу, что у 9 из 10 российских юристов не закрадывается ни тени сомнения в том, что неустойка – это разновидность обеспечения обязательств.

Основная функция неустойки

Если я спрошу, как работает обеспечительная функция неустойки, то, скорее всего, получу такой ответ: если по обязательству будет установлена неустойка, должник будет бояться того, что в случае просрочки с него взыщут дополнительную денежную сумму и поэтому он будет стремиться не нарушать обязательство. В этом и заключается обеспечение – в подталкивании к надлежащему исполнению.

Увы, но такое рассуждение будет глубоко ошибочным. Когда мы считаем (причем, вполне правильно), что должник под страхом уплаты неустойки – при условии, естественно, что такая уплата является неотвратимой – будет лучше исполнять обязательство, мы в действительности обсуждаем … эффект юридической ответственности!

Почему мы (или, по крайней мере, подавляющее большинство из нас) не воруем, не грабим, не насилуем и не убиваем людей? Потому что мы боимся ответственности за эти действия, установленной Уголовным кодексом. Подозревая при этом, что она будет неотвратимой. Менее радикальный пример: почему, например, зная, что на трассе установлена камера, фиксирующая превышение скорости, мы не будем нарушать скоростной режим? То есть будем соблюдать правила, вести себя правомерно. Потому что мы будем бояться неотвратимого наказания – привлечения к ответственности в виде штрафа. Это свойство ответственности иногда именуют превентивной функцией ответственности, иногда – проспективной ответственностью.

Если вернуться в сферу частного права, то ассоциативный ряд можно будет продолжить. Должники исполняют договоры, в которых даже нет условия о неустойке, потому что они опасаются стать ответчиками по иску о возмещении убытков. Или коммерсанты исполняют обязательства перед потребителями, потому что не хотят получить иск о возмещении морального вреда (увы, в нашей нынешней действительности суммы присуждаемых судами компенсаций ничтожны, поэтому этот стимул работает в России слабовато). Однако почему-то ни убытки, ни моральный вред не рассматриваются как обеспечение обязательств.

Конечно, можно так рассуждать: размер неустойки определяется легко, а иск о взыскании убытков должен быть доказан в суде. Однако в действительности этот аргумент ложный. Суд может серьезно снизить сумму неустойки, поэтому утверждение о ее предопределенности ошибочно. Кроме того, размер процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК) тоже легко определяется, однако эти проценты никто не называет способом обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, получается, что так называемая «обеспечительная функция неустойки» сводится просто… к превентивному эффекту юридической ответственности. И не более того.

Обеспечение обязательств и «банкротный тест»

Любопытно, что неустойка по своему эффекту довольно резко отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Залог наделяет залогодержателя приоритетом при удовлетворении требования из стоимости заложенного имущества, тем самым, как бы «перекидывая» риск недостаточности имущества должника для удовлетворения всех требований кредиторов на тех из них, кто не имеет залогового права. То же самое можно сказать и про удержание – оно наделяет кредитора, удерживающего вещь должника, приоритетом перед другими кредиторами при удовлетворении из стоимости удерживаемого имущества.

Аналогичным образом «ведет» себя и обеспечительный платеж: он дает возможность конкретному кредитору удовлетвориться (фактически – путем зачета) преимущественно перед другими кредиторами из того, что находится у него «в руках». Поручительство и гарантия предоставляют возможность кредитору, не получившему исполнение от должника, взыскать свой долг с другого лица, «перекинув» на последнего риски, связанные с неплатежом со стороны должника. Из этого ряда юридических инструментов, позволяющих «перекидывать» на других лиц риски банкротства должника, явно выбивается задаток – но о нем чуть позже.

Итак, легко заметить, что обеспечительный эффект залога, удержания, обеспечительного платежа, гарантии, поручительства заключается в том, что они улучшают положение кредитора на случай неплатежа долга и невозможности взыскать этот долг с должника, то есть иными словами – на случай банкротства должника.

Действительно, можно представить себе такую ситуацию. Представим, что есть некий должник, который взял взаймы сумму в 10 млн рублей, предоставил земельный участок в залог и не возвратил долг. Представим также, что у должника имеются доллары на счете в банке на сумму, превышающую 10 млн рублей. Спрашивается, будет ли кредитор обращать взыскание на залог? Очевидно, нет. Залоговые процедуры – длительные, сложные и дорогостоящие, а в рассматриваемом примере к ним нет смысла обращаться, так как должник имеет достаточно имущества для удовлетворения требования, он не является банкротом.

Из этого следует такой вывод: обеспечением является то, что улучшает положение кредитора на случай банкротства должника по сравнению с другими, необеспеченными кредиторами. То есть для того, чтобы понять, обеспечение перед вами или нет, просто представьте себе, как соответствующая юридическая конструкция поведет себя в случае банкротства должника. Если положение кредитора будет лучше, чем положение обычного кредитора в конкурсе, то перед нами обеспечение. Если нет – то обеспечение отсутствует.

Этот способ распознавать, что такое подлинное обеспечение, я называю «банкротный тест». Легко заметить, что залог, удержание, обеспечительный платеж, поручительство и гарантия его проходят. А неустойка – с треском проваливает. Известно, что требование об уплате неустойки в случае банкротства должника никак не улучшает положение кредитора. Напротив, это требование удовлетворяется после удовлетворения требований других кредиторов. Поэтому неустойка не является обеспечением, а представляет собой просто меру ответственности за нарушение обязательства.

Итак, упоминание неустойки в ст. 329 ГК является ошибкой. Однако это не должно смущать – ситуаций, когда Кодекс называет что-то термином, который явно для этого не подходит, довольно много. Например, договор купли-продажи энергии не является договором купли-продажи: нет вещи как предмета сделки, нет права собственности продавца на предмет продажи (см. определение договора купли-продажи, содержащееся в ст. 454 ГК), передаваемого покупателю. Или, например, бездокументарные ценные бумаги не являются ценными бумагами, так как отсутствует главный элемент ценной бумаги – собственно бумажный документ, на который у его держателя имеется право собственности, предоставляющее ему, в свою очередь, права, удостоверенные документом (вспомните – в ценных бумагах действует важнейший принцип: право из бумаги следует за правом на бумагу; в случае с бездокументарными инструментами никакого «права на бумагу» нет).

Еще примеры. Предприятие не является недвижимой вещью — это предмет оборота. Залог товаров в обороте не является залогом, так как он не имеет свойства следования. И так далее, я могу довольно долго этот ряд продолжать. Он лишь подтверждает довольно простую вещь: юридические понятия разрабатываются юридической наукой, а не законодателем. Последний лишь может прислушаться к науке (и тогда законы, скорее всего, получатся хорошими) или нет — это его, законодателя, суверенное право.

Важно, чтобы практикующие юристы понимали, что – вопреки тому, что написано в законе, — неустойка не является обеспечением обязательств. И что соответствующие нормы об обеспечении к ней не применяются.

В завершение я предлагаю читателям подумать о задатке. Является ли он обеспечением? Иными словами – проходит ли он банкротный тест? При этом помните, что существует два базовых сценария действия задатка – когда обязательство не исполняет лицо, получившее задаток, и когда обязательство нарушено лицом, выдавшим задаток. Попробуйте применить банкротный тест к первому и ко второму случаю, какой будет результат? Улучшает ли задаток положение кредитора на случай банкротства должника? Правильно ли законодатель назвал задаток в числе способов обеспечения исполнения обязательств?