Бизнес по франшизе: какие условия нужно проверить в договоре коммерческой концессии?

Рассказывает:

Ольга Волкова,

руководитель направления по IT-вопросам и комплаенс ИТАР-ТАСС, автор блога @english_for_lawyer

Договор коммерческой концессии, который также называют франчайзингом или франшизой, регулируется гл. 54 ГК РФ. Понятия «франчайзинг и франшиза» в законе отсутствуют, но в силу сходства условий и законодательных определений договор коммерческой концессии стал русифицированным аналогом договора франчайзинга. Суды при вынесении решений оперируют понятием «франчайзинг» в отношении договора коммерческой концессии (Решение СИП от 25.04.2019 по делу № СИП-343/2018).

Стороны договора

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). В противном случае сделка будет ничтожной.

Однако в некоторых ситуациях суд может «одобрить» заключение договора коммерческой концессии физлицом, если оно впоследствии приобрело статус субъекта предпринимательства (Постановление СИП от 11.04.2019 по делу № А40-166702/2017).

Комплекс передаваемых исключительных прав

Правообладатель бренда передает пользователю комплекс прав, который включает:

• права на товарный знак и коммерческое обозначение;
• право на охраняемую коммерческую информацию — ноу-хау (если есть), а также права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, на селекционные достижения, права на принадлежащие правообладателю объекты авторского права, в том числе программы для ЭВМ и базы данных, на топологии интегральных микросхем и т.п.
• деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя.

Если пользователь исполнил свои обязательства, а правообладатель передал комплекс исключительных прав не в полном объеме, пользователь будет вправе взыскать с правообладателя переданное ему вознаграждение, а также предусмотренные договором штрафы (Постановление СИП от 08.02.2021 по делу № А40-313304/2019).

Передача прав на товарный знак

Если в договоре отсутствует условие о передаче прав на товарный знак, то такой договор не признают договором коммерческой концессии. В этом случае правообладатель, по сути, будет лишь консультировать пользователя о методах и способах развития бизнеса исходя из своего опыта, а пользователь не сможет вести бизнес, используя товарный знак правообладателя (Определение ВС РФ РФ от 09.11.2016 № 304-ЭС15-5828 по делу № А45-13334/2014, Постановление 13 ААС от 27.03.2017 по делу № А56-62500/2016).

Также пользователю важно проследить, по каким классам МКТУ предоставляется право использования товарного знака, достаточно ли этих классов для ведения заявленного бизнеса.

Обратите внимание: Роспатент откажет в регистрации договора, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, поскольку такой договор не является договором коммерческой концессии (п. 3.4.1. Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186).

Вознаграждение

Если в договоре не будет указан размер вознаграждения или будет указано, что он безвозмездный, Роспатент откажет в его регистрации (п. 1 ст. 1027 ГК РФ, п. 3.4.9. Приказа Роспатента от 29.12.2009 № 186.).

ГК РФ содержит примерный перечень форм вознаграждения по договору коммерческой концессии. Стороны могут выбрать любую из них:

• разовый (паушальный) платеж — сумма передается при заключении договора коммерческой концессии единоразово;
• периодические платежи (роялти) — могут быть установлены в виде процента от выручки или иного результата использования комплекса исключительных прав;
• иные формы выплат, установленные соглашением сторон (ст. 1030 ГК РФ).

На практике вознаграждение правообладателя обычно состоит из двух частей: платы за присоединение к бизнесу правообладателя и последующих периодических платежей, определяемых в твердых суммах либо в процентах от выручки.

На заметку

Учет вознаграждения, выплачиваемого по договору коммерческой концессии, для целей налогообложения прибыли осуществляется в соответствии с подп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ с учетом п. 1 ст. 272 НК РФ, то есть расходы признаются в том периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической оплаты (Письмо Минфина России от 02.04.2021 № 03-03-07/24530).

В договоре может быть предусмотрено, что вознаграждение выплачивается в виде платежей, которые меняются в зависимости от того, насколько хорошо идут продажи у пользователя. В этом случае в договор также нужно включить обязанность пользователя предоставлять правообладателю отчеты о продажах.

Еще один нюанс: суды считают, что пользователь должен платить предусмотренное договором вознаграждение правообладателю, даже если фактически он не использует комплекс исключительных прав (Определение ВС РФ от 18.10.2016 № 78-КГ16-38).

Обязанности сторон

В договоре обычно указывают следующие обязанности правообладателя:

• предоставить пользователю техническую и коммерческую документацию, а также иную информацию, необходимую для осуществления прав пользователя по договору;
• инструктировать пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением таких прав;
• оказывать техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ или услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем.

В качестве обязанностей пользователя обычно указывают следующие:

• при осуществлении предусмотренной договором деятельности использовать товарный знак, коммерческое обозначение, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя именно указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества товаров (работ или услуг) установленным правообладателем требованиям;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, чтобы обеспечить соответствие условий использования комплекса исключительных прав;
• оказывать покупателям услуги в том же объеме, в котором услуги оказывает сам правообладатель;
• не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что пользователь использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

В договоре могут быть предусмотрены и другие обязательства пользователя: например, проведение ребрендинга, модернизация предприятия, прохождение обучения, участие в общесетевых рекламных и маркетинговых активностях, платежи в маркетинговый фонд и прочее. Выполнение данных обязательств может повлечь дополнительные расходы для пользователя и порой довольно значительные.

Ограничения

В договоре коммерческой концессии часто указывают такие ограничения:

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам;
• обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Обратите внимание: условия договора коммерческой концессии, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории, являются ничтожными. Ограничительные условия могут признать недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству

Территория

В договоре могут быть условия об эксклюзивности работы пользователя на определенной территории, то есть об отсутствии конкуренции пользователя как с самим правообладателем, так и с другими пользователями, заключившими договор коммерческой концессии с правообладателем. Это ограничение является правом, а не обязанностью сторон. Его можно не включать в условия договора.

Если вы правообладатель, то внимательно ограничивайте территорию пользователю, в том числе территорию, в пределах которой он может вести свою деятельность в рамках договора.

Если вы пользователь и не хотите в пределах своей территории конкурировать с другими пользователями правообладателя, то настаивайте на включение условия об эксклюзивности вашего договора и ведения деятельности по нему на определенной территории.

Субконцессия

Правообладатель может предоставить пользователю право разрешать другим лицам использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав или его часть на условиях субконцессии. Еще можно предусмотреть обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными в договоре правами на условиях субконцессии.

Сторонам в договоре лучше сразу закрепить форму заключаемого пользователем от своего имени договора субконцессии со вторичными пользователями. Дополнительно в обязанностях сторон стоит сразу оговорить, какую поддержку и в какой форме будет оказывать правообладатель таким вторичным пользователям.

Если договор коммерческой концессии будет признан недействительным, недействительными окажутся и все заключенные на его основании договоры коммерческой субконцессии.

Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.